Pesquisa de preços vs Inexigibilidade

Introdução

Em decorrência de um post recente do advogado Bruno Gomes, relembrei de uma regrinha bem importante a ser seguida quando da realização de contratações diretas por inexigibilidade de licitação.

Por mais que, assim como no caso da dispensa de licitação, na inexigibilidade também temos que documentar nos autos do processo a justificativa do preço, não é correto entender que tal justificativa deve ser feita sempre com base em pesquisa de preços de mercado com outros fornecedores, como pretendo alertar no presente texto.

O principal requisito legal para o uso da Inexigibilidade de Licitação

Na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o principal requisito para a utilização da inexigibilidade é a inviabilidade de competição.

Lei nº 8.666, de 1993 – Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

E na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, não é diferente. A inviabilidade de competição ainda é o principal requisito legal para a caracterização da inexigibilidade.

Lei nº 14.133, de 2021 – Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

Quanto a isto, o professor Felipe Boselli defende que na Lei nº 14.133, de 2021, a inviabilidade de competição é o núcleo fundamental da licitação inexigível(1). E, na mesma linha, assevera o professor Sidney Bittencourt que “a inexigibilidade de licitação sempre decorrerá da inviabilidade de competição” (2). E quanto à Lei nº 8.666, de 1993, não era diferente o entendimento majoritário da doutrina sobre tal questão.

O que pode causar alguma confusão é que, tanto a Lei nº 8.666, de 1993, quanto a Lei nº 14.133, de 2021, traz um rol exemplificativo de hipóteses de inexigibilidade, tais como a contratação de fornecedor exclusivo, serviços técnicos especializados e artistas. Mas não podemos nos esquecer de que tal listagem é meramente exemplificativa, de forma que qualquer inexigibilidade de licitação deve decorrer de inviabilidade de competição, independentemente de se enquadrar em algum inciso ou somente no caput do artigo que a prevê.

Da justificativa de preços na Inexigibilidade de Licitação 

Tanto a Lei nº 8.666, de 1993, quanto a Lei nº 14.133, de 2021, exigem a justificativa do preço a ser pago para a empresa contratada por inexigibilidade de licitação.

Lei nº 8.666, de 1993 –

Art. 26, Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

III – justificativa do preço.

Lei nº 14.133, de 2021 – Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

VII – justificativa de preço;

Na Lei nº 8.666, de 1993, não há dispositivos que tratem especificamente da forma de realização da pesquisa de preços de mercado. Já na Lei nº 14.133, de 2021, temos uma disciplina bastante detalhada sobre o tema, indicando os parâmetros para a busca de preços, para a estimativa de preços de obras e serviços de engenharia e também para comprovar a conformidade dos preços praticados nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa. Neste último ponto, a Lei nº 14.133, de 2021, fixa critérios objetivos para tal comprovação, a saber:

Art. 23, § 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Ou seja, na comprovação da conformidade dos preços pagos a uma empresa contratada por inexigibilidade, a Administração poderá juntar aos autos comprovantes de que o preço cobrado pela empresa está em conformidade com os praticados por ela mesmo em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza. Neste caso, os comprovantes são localizados pelo órgão contratante em contratações de outros órgãos, ou até mesmo fornecidos pela própria empresa contratada, oriundos de outras contratações dela com outras entidades públicas ou privadas, para a execução de objeto de natureza similar ao que está sendo contratado.

Tal entendimento já era pacificado no âmbito da Advocacia-Geral da União desde o final do ano de 2011, conforme podemos conferir na Orientação Normativa nº 17, abaixo transcrita.

“A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS.”

Como a pesquisa de preços pode vir a inviabilizar uma Inexigibilidade de Licitação

Assim como o “mito dos três preços”, que sempre vemos ser adotado quando se fala em pesquisa de preços, também é comum verificarmos a realização de pesquisa de preços com múltiplos fornecedores, mesmo quando se trata de contratação direta por inexigibilidade. Mas isto em regra não é o que deveria estar sendo feito, e pode inclusive tornar a contratação direta ilegal, por restar comprovado nos autos o não preenchimento do requisito legal inafastável da inviabilidade de competição.

A confusão entre o conceito de singularidade e exclusividade sempre foi um problema na contratação direta por inexigibilidade. Até mesmo o advogado Bruno Gomes, autor do post que deu origem a esse artigo, afirma que “se realmente for inviável licitar, significa que não haverá outros fornecedores”. Mas já temos superado isso em grande medida há muitos anos. Como leciona o professor Felipe Boselli (3), é equivocado o entendimento de que “a inexigibilidade se daria apenas nos casos em que há exclusividade”. O que a norma geral de licitação exige é a comprovação da inviabilidade da competição, que inclui sim a hipótese de fornecedor exclusivo, mas não se esgota nessa única alternativa, podendo ser feita a inexigibilidade em várias outras situações de comprovada inviabilidade de competição.

No entanto, ao se afastar de tal equívoco e defender que é possível a inexigibilidade mesmo quando não se tem um caso de exclusividade, muitos órgãos parece que passaram a entender também que deveriam realizar alguma espécie de “competição”, mediante a solicitação de orçamento a vários potenciais fornecedores, como ocorre em vários processos de contratação direta de cursos de capacitação por inexigibilidade. E talvez pensem que, afinal de contas, não é necessária a exclusividade mas sempre será necessário justificar o preço pago. De fato, é preciso justificar o preço a ser pago, como já discorremos acima. Mas é um grande equívoco achar que tal justificativa deve ser feita com base em pesquisa de preços junto a outro potenciais fornecedores, como uma espécie de disputa, pois assim o órgão estará juntando aos autos a prova documental de que é viável a competição e, com isto, acaba por inviabilizar a inexigibilidade de licitação.

Mesmo que o STJ e o TCU(4) historicamente venham entendendo que é ilegal prever qualquer tipo de disputa para fins de inexigibilidade mediante credenciamento, recentemente o TCU teve uma decisão em um caso concreto de contratação direta de uma estatal, onde validou a disputa como critério de classificação para estabelecer a ordem de contratação dos credenciados (5). Mas tal entendimento é bastante restrito, não tendo caráter normativo. E, de toda forma, não afasta a obrigação de comprovar a inviabilidade de competição para fins de uso da inexigibilidade. A disputa no caso julgado pelo TCU é para estabelecer a ordem das contratações dos credenciados, e não para selecionar quem será contratado e excluir os demais, como ocorre na licitação.

Analisando um caso concreto bastante particular, de uma contratação direta realizada por entidades do Sistema S, em 2019 o Tribunal de Contas da União considerou irregular a inexigibilidade de licitação, por restar caracterizada a viabilidade de competição.

Voto do Relator, Ministro Benjamin Zymler – “se a contratação foi antecedida de uma cotação de preço, resta demonstrada a existência de vários possíveis prestadores de serviço. Em havendo a possibilidade de competição entre esses agentes econômicos, o processo licitatório mostra-se possível e a hipótese para a contratação direta pela via da inexigibilidade de licitação, inexistente”

(Acórdão 2280/2019 Primeira Câmara)

Tal julgado de caso concreto por óbvio não constitui prejulgado de tese com caráter normativo, como já tenho explicado em diversos artigos anteriormente publicados, com base no que consta da Lei Orgânica do TCU, cujo excerto segue abaixo transcrito. Inclusive por se tratar de contratação realizada por entidade do Sistema S, afastando a aplicação automática como normativo aos demais órgãos da Administração Pública.

Art. 1º, § 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

No entanto, a lógica adotada pelo relator me parece totalmente coerente com a norma geral de licitações, que exige a inviabilidade de competição como requisito primordial para a caracterização da inexigibilidade de licitação. Sobre isto, mais uma vez na lição do professor Felipe Boselli, “haverá viabilidade de competição nos casos em que houver a possibilidade de comparação objetiva das propostas”(6).

E a lógica acima exposta é tão razoável que, desde 2020 passou a ser inserida nos normativos sobre pesquisa de preços expedidos pelo órgão central do Sistema Integrado de Serviços Gerais, para serem adotados pelos órgãos da Administração Pública Federal sujeitos ao poder regulamentar da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia.

Instrução Normativa nº 73, de 2020 – Art. 7º, §3º Caso a justificativa de preços aponte para a possibilidade de competição no mercado, vedada está a inexigibilidade.

Instrução Normativa nº 65, de 2021 – Art. 7º, § 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.

Ou seja, mesmo que a inexigibilidade não se fundamente sempre na exclusividade do contratado, caso a pesquisa de preços seja realizada com outros fornecedores além daquele que se pretende contratar, o órgão corre o risco de inviabilizar a inexigibilidade de licitação, pois restará comprovada nos autos do próprio processo a viabilidade de competição.

Conclusões

O principal requisito para a utilização da inexigibilidade é a inviabilidade de competição, e qualquer inexigibilidade de licitação deve decorrer de inviabilidade de competição, independentemente de se enquadrar em algum inciso ou no caput do artigo que a prevê.

As normas gerais de licitação exigem a justificativa do preço a ser pago para a empresa contratada por inexigibilidade de licitação, podendo consistir de comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.

Caso a pesquisa de preços seja realizada com outros fornecedores além daquele que se pretende contratar, o órgão corre o risco de inviabilizar a inexigibilidade de licitação, pois restará comprovada a viabilidade de competição.