Sem PNCP e outros regramentos, Lei 14.133 não é aplicável

Segundo Câmara da AGU, há necessidade de regulamentação em mais de 50 dispositivos

“Sabe-se que a Lei nº 14.133, de 2021, prevê necessidade de regulamento, ou regulamentação, ato de Poder ou ato normativo em mais de 50 dispositivos, o que nos leva à inevitável conclusão de que, em grande parte, a Lei ainda não é aplicável. Está-se diante, pois, de norma de eficácia limitada”

Sem pontos específicos, como a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas e as regras sobre o papel do agente de contratação, a nova Lei de Licitações ainda não pode ser utilizada.

Este é o entendimento publicado pelo Parecer nº 2/2021/CNMLC/CGU/AGU da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Consultoria-Geral da União (CGU). A manifestação jurídica foi emitida com o objetivo de esclarecer os pontos que possam impedir a plena eficácia e aplicabilidade da Lei nº 14.133/21.

Segundo o Mestrando em Ciências Jurídicas e Pós-graduado em Direito Administrativo, professor Paulo Alves, o parecer reacendeu polêmicas:

Vejo que a AGU, com a emissão do seu parecer, reacendeu as duas maiores polêmicas da Nova Lei de Licitações e Contratos: a figura do Agente de Contratação e o Portal Nacional de Contratações Públicas. O primeiro vinha encontrando acalorados debates quanto à extensão de suas atribuições – se restrito à fase externa ou abarcando também a fase preparatória. A Advocacia Geral da União trouxe posição no sentido de que a ausência de regulamentação do art. 8º, § 3º torna inviável contratar pela NLLC até que suas condutas sejam devidamente orientadas por norma infralegal. No que toca ao PNCP, o parecer foi ainda mais contundente ao apontar que “vigência não se confunde com eficácia” e que o portal não poderá ser substituído por qualquer outro meio de divulgação, inviabilizando, ao menos por agora, a aplicação da nova lei. Aponta ainda que o texto normativo não pode ser substituído por “juízos particulares e de cunho metajurídico”. Discussões reiniciadas nos fóruns de estudos sobre o novo marco legal das licitações com este posicionamento de um dos órgãos mais importantes da Administração Pública pátria”, explica.

Confira os principais pontos que dependem de regulamentação ou regulamento:

PNCP

O uso Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é obrigatório e não pode ser substituído. Assim, é recomendado que se continue a utilizar a legislação antiga, Lei 8.666/93 e Lei nº 10.520/02, até que o portal seja regularizado.

Para que os contratos administrativos firmados sob a égide do novo diploma legislativo possam ter eficácia, ou seja, sejam capazes de produzir os efeitos para os quais foram firmados, é imprescindível a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Ocorre que referido Portal, apesar de previsto na Lei nº 14.133/2021 em seus artigos 174 a 176, ainda não foi implementado, carecendo, não apenas de regulamentação, mas de efetiva concretização, por meio de uma plataforma digital que ainda não foi criada.

Veja que a necessidade de divulgação no PNCP veicula regra específica, expressa e direta, que condiciona a eficácia dos contratos. A legislação não estipulou a divulgação no referido portal como sendo uma faculdade ou somente mais um meio adicional de conferir maior publicidade.

[…] A referida lei deve ser interpretada, no que tange à implementação do PNCP, como uma norma de eficácia limitada , ou seja, aquela que, para que possa produzir todos os seus efeitos, depende de complementação normativa.

[…] O que se quer apontar é que, ao não prever uma alternativa para a ausência do PNCP, diferente do que fez em relação aos Municípios com até 20 mil habitantes, o legislador intencionalmente não permitiu a adoção de outro mecanismo, havendo aqui um“silêncio eloquente” “, informa o parecer.

Segundo o texto, vigência não se confunde com eficácia e o fato da lei já estar vigente não se mostra como suficientemente hábel a autorizar a aplicação imediata da lei: “[…] uma vez que estes itens simplesmente indicam que a lei se encontra vigente, mas não implica dizer que todos os seus artigos são eficazes”.

Agentes de Contratação

Segundo o parecer, as regras de atuação dos agentes envolvidos em contratações, previstas no art. 8º, §3º, da nova Lei, ainda não inexistentes e também impedem o uso da Lei 14.133/21.

Quanto a tais normas, entende-se que a sua inexistência representa uma  impossibilidade de atuação dos respectivos agentes. Como o dispositivo trata tanto de servidores envolvidos na licitação (agente de contratação, equipe de apoio, comissão decontratação), quanto na execução contratual (fiscais e gestores de contratos), nem uma nem outra seriam materialmente possíveis. Em suma: a não regulamentação do art. 8º, §3º bloqueia quaisquer licitações e contratações com base na nova lei.

[…] Tal conclusão se dá por duas razões:

-Sem saber o que fazer, o agente não pode executar o seu mister;

-A segregação de funções é premissa sobre a qual se estrutura todo o sistema de execução e responsabilidade da lei (vide arts. 5º e 7º, §1º). Para que ela possa ser minimamente executável, é necessária a previsão da forma de atuação de cada função relevante”.

Pesquisa de preços

A lei também determina, segundo o Parecer, que a pesquisa direciona a sistematização por ato infralegal, ou seja, a operacionalização do custo da licitação deve ser desenvolvida de forma pormenorizada em sede regulamentar.

Em que pese a necessidade de regulamentação, e apesar de constar uma gama extensa de requisitos na referida norma, não se promoveu, em exaustão, todos os pontos, como uma ordem de preferência para o manejo dos aludidos parâmetros. Há, porconseguinte, um aceno para a necessidade de maior detalhamento da pesquisa de preço por meio de ato infralegal para a sua utilização

Desse modo, o disciplinamento da matéria não se evidencia capaz de produzir efeitos imediatos, uma vez que necessitaintegralizar atos complementares para alcançar a sua eficácia plena”.

Leilão

Sobre a modalidade leilão, os parágrafos do artigo 31 da nova Lei anunciam os requisitos que devem constar do edital do leilão, como a forma de escolha do leiloeiro oficial, bem como sinaliza a forma de divulgação da convocação:

No que concerne aos procedimentos operacionais, o artigo 31 é claro ao remeter ao regulamento a sua sistematização. Assim, tal aplicabilidade dependerá da edição de normas integrativas para a plena e concreta execução da modalidade licitatória d oleilão. Segundo a nova lei, será necessária a edição de regulamentos que selem os contornos concretos e peculiares para garantir anecessária aplicação.

Dessa forma, o emprego da modalidade licitatória do leilão somente poderá ser ultimado após o exercício do poder regulamentar“, diz o texto da AGU.

SRP

Sobre o Sistema de Registro de Preços, a Câmara da AGU entendeu que no geral, a Lei nº 14.133, de 2021, já traz os parâmetros para a utilização desse procedimento, há um ponto crucial que pende de regulamentação.

[…] não há como selecionar sem que exista um regulamento fixando os critérios, parâmetros e requisitos dessa forma de apuração. Com efeito, nenhum bem, serviço, obra ou serviço de engenharia poderá ser objeto de um sistema de registro depreços enquanto não sobrevier o regulamento que indica o modelo de seleção a ser utilizado.”

Confira o Parecer n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU nos complementos da matéria.